案例---占路设摊经营、兜售物品，影响市容环境卫生案

　　(一)案情介绍

　　下岗协保人员王小毛经申办4050就业项目自救，取得非正规就业执业许可，在批准临时经营地滨湖大道1486弄口左侧设摊从业，准予经营的时间段为每天早上5：00至8点半。邻居王老伯已退休，闲着无事，也在该弄口右侧摆摊卖水果。2004年6月30日晨7：30，北区城管监察大队实施清摊行动，途经滨湖大道1486弄口，王小毛和王老伯正在占路设摊，王小毛做鸡蛋油饼，满地炉灰，蛋壳、油斑。王老伯在卖甘蔗，一地蔗皮、泥和根蒂，影响市容环境卫生监察队员老吴、老李出示执法证件，宣传市容卫生法规，劝说他们收摊，清除污染物。王小毛称自己不偷不抢，有证经营，且未超规定时点，收摊时自会清除干净地上垃圾，不服管理。王老伯说王小毛可以设摊，我为什么不能经营，甘蔗皮等垃圾因为已向居委会交过保洁费，有专人保洁。我是本弄居民，不该清扫，拒不收摊。

　　老吴、老李见劝说无效，即按《东海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款规定：“任何单位和个人不得占用道路，桥梁、人行天桥、地下通道及其它公共场所设摊经营，兜售物品，影响市容环境卫生。违反规定的，由市容环境卫生监察组织责令改正，可处五十元以上五百元以下罚款；市容环卫监察组织可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具，要求其到指定地点，接受处理。”决定对2人的无证设摊违法行为实施当场处罚，分别出具《当场处罚决定书》，各罚五十元。王小毛、王老伯拒不认罚，不交罚款，老吴、老李即动手暂扣王小毛的点心车一辆，王老伯的甘蔗三捆，刨刀和秤各一件，搬上监察车回队。

　　(二)案件评析

　　老吴、老李的行政执法行为错误。

　　1、市容环境卫生监管的标的是脏、乱、差，而不论是否有证设摊

　　《东海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款泛指所有的占路设摊，不管有证、无证，着眼点在是否“影响市容环境卫生”。第二款则是专指有证设摊经营的市容卫生行为，该款规定：“经批准，临时占用道路及其它公共场所堆放物品、设摊经营的，应当保持周围市容环境卫生整洁。违反规定的，由市容环卫监察组织责令改正，可处五十元以上五百元以下罚款。”由此可见，即使无证占路经营，污染市容环境卫生，所受的行政处罚与泛指的有证、无证一样，都是五十元以上，五百元以下的罚款。国务院的《城市市容和环境卫生管理条例》第二十六条第二款虽有规定：“各种摊点，由从业者负责清扫保洁”。但在罚则里找不到无证设摊处罚的任何依据。仅能从“不履行卫生责任区清扫保洁义务”或者“乱扔废弃物”、“乱倒垃圾”的角度定性量罚。因此，仅仅引用市容环境卫生的法条依据，定性无证设摊作出行政处罚是与法无据的。

　　2、设摊有证与否，直接制约行政强制暂扣行为的适用

　　如前所析，《东海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款是禁止性规定，违反者均为擅自行事。行政管理中列入禁止性行为，非经行政许可批准不得解除禁止。因此，如果确属无证设摊，依据该款规定凡城管监察部门完全可以采取行政强制措施：“暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具，要求其到指定地点，接受处理。”以此终止无证违法经营，有碍市容环境卫生的行为，制止污染扩展。但是对第二款有证设摊经营，城管监察部门不得擅用行政强制暂扣权，只可“责令改正，可处五十元以上五百元以下罚款。”解析本案，如果认定王小毛属有证设摊经营，老吴、老李“一视同仁”地采用行政强制暂扣措施，实属不当。

　　3、构成无证设摊的属性不明，证据不足，事实不清

　　老吴、老李使用的“无证’’设摊，其实是含义多种的广义用语，如果专指无经营执照，应当引用工商行政管理授权的法律资源；如果是指无占路许可证，应当适用公安交警、市政道路、公路行政管理授权的法律资源；如特指无占用绿地、占用河道、消防通道等许可证，应当使用园林绿化，河道水务、公安消防等专业执法授权的法律资源。纵观全案，抽象定性无证，具体适用市容环境卫生法律资源不相匹配，且根本未对王小毛究竟是否获得有证许可，有何许可证的基本事实调查不清，与行政许可部门核刘”情况不明，根本不具备适用简易程序处罚的四大必备条件。

　　4、行政强制暂扣行政相对人财物，应当依法出具凭证

　　按照规定程序，行政执法机关暂扣、查封、冻结、保全、收缴、留存行政义务相对人的任何财、物，均应出具统一规范的法定执法文书或者凭证单据，不允许打白条，更不允许不给任何凭证。严格意义上的出具清单凭证，还应当场会同当事人或见证人当面清点财物种类、名称、数量、质量，告知据以实施行政强制措施的理由、依据，明确财物收存地，西区执行人员姓名，执法机关公章，以及实施年、月、日和现场地点、行政相对人的姓名、住址。但城管监察大队疏漏了这一重要法定程序。

　　(三)办案处理

　　1、停止执行《当场处罚决定书》，并依法撤销。

　　2、退还违法暂扣物品，交当事人核对签收。

　　3、重新查证，建议避开“有、无证”认定，按设摊有碍市容环境卫生重新查处。

常州市城市管理行政执法支队新北大队

2007年7月2日