一般程序城管行政执法检查案

　　(一)案情介绍

　　2004年8月10日，东区城管监察大队接到市民来信举报，称8月5日晚23：30在光明公寓48号105室天井里看到业主设置豪华的鸡舍，内养活鸡，要求依法查处。大队机动中队审理科朱科长接到举报信后，立即通过对讲机指令光明公寓所在地的第六分队岗段监察员小李前去现场检查。

　　小李首先找到举报人韩女士，又到48号105室天井外透过栅栏实地勘察，发现举报情况属实，随即制作《现场检查记录》、拍照二张取证，同时为韩女土做了《询问笔录》。然后去光明公寓48号105室要求业主配合鉴证《现场检查笔录》。该业主不在家，未果。小李回分队后，制作《责令改正通知书》，邮寄光明公寓48号105室业主，责令5日内拆除鸡舍，不准饲养活鸡。其执法依据是国务院行政法规《城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条规定：“未经批准擅自饲养家畜家禽影响市容和环境卫生的，由城市市容环境卫生行政主管部门或者其委托单位，责令其限期处理或者予以没收，并可处罚款”。《东海市市容环境卫生管理条例》第三十六条规定更为严格：“居民不得饲养鸡、鸭、鹅、兔等家畜家禽和食用鸽。违反规定的，由市容环卫监察组织责令限期处理或者予以没收；拒不改正的，可按每只五十元处以罚款”。

　　(二)案件评析

　　朱科长的指令不当，监察员小李的涉案检查行为违法。

　　1、一般程序行政执法检查依法必须2人以上共同实施

　　《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。因为第三十七条位于《行政处罚法》第二节一般程序的章节内，并且明显有别于第一节简易程序，所以定论一般程序的行政执法检查，必须由不少于两名执法人员共同进行。小李按照朱科长指令单独实施涉案检查，且未出示执法证件，并在检查结束后又作出了另一个具体行政行为：《责令改正通知书》，已经违反了法定程序。依据《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。小李的具体行政行为从一开始就处于无效状态。因此，尽管韩女士举报和现场所见及拍照情况均属实，也不能产生有效的行政行为。程序公正是实体公正的保障，也是每个行政执法人员必须遵照执行的执法准则。

　　2、程序选用应当产生于基本情况核查判断之后

　　朱科长看到举报信后，第一反应是居民区养鸡，每只罚款50元属于小案，适用简易程序，没错。小李接到指令后急于查案，也进入了同样的判断误区。其实，《行政处罚法》设定的简易程序仅限于当场处罚，其要件：一是违法事实确凿；二有法定依据；三是对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告；四是可以当场作出行政处罚决定。四者缺一不可。纵观执法依据，国务院和地方人大都没规定必须或者应当首先罚款查处，而是作出较为灵活的自由裁量选择，行政法规表述的是限期处理或者没收，并可处罚款，地方法规更明确表述：“拒不改正的，可按每只50元罚款”，把限期处理或者没收作为个案查处的前置充分条件，没有完成前置条件不能予以处罚。小李适用《责令改正通知书》的选择符合立法意图，但限期处理或没收，不属于简易程序，不能一人实施涉案检查。

　　3、地方法规可以依法制定严于上位法的规定

　　本案适用的法定依据出现行政法规与地方法规表述不一的冲突，具体分析可见行政法规设定不影响市容和环境卫生的饲养家畜家禽行为，不一定给予行政处罚，东海市地方法规作出的规定更严格：不论是否影响市容和环境卫生，凡是居民一律禁养家畜家禽，并在处理时，规定限期处理或者没收为前置，以人为本，更具可操作性法规表述不一怎么处理为妥?首先看上位法是否对此作出表述。《城市市容和环境卫生管理条例》第九条明确表示：“对外开放城市、风景旅游城市和有条件的其他城市，可以结合本地具体情况，制定严于国家规定的城市容貌标准。”据此，推定国务院作出了宽泛的立法特别授权。东海市地方法规作出更严的居民饲养家畜家禽市容环境卫生行为规定，应当视为合法有效，符合上位法的立法宗旨。

　　(三)办案处理

　　1、已制作寄送的《责令改正通知书》无效，依法予以撤销；

　　2、按照一般程序立案，指派2名执法人员重新调查取证，视情作出具体行政行为；

　　3、吸取教训，处理涉案检查时对可以充分认定的简易程序案件外，一般必须由2人实施共同检查、取证，以防关键证据时过境迁，事后难以取得，无法继续查处。

常州市城市管理行政执法支队新北大队

2007年8月17日